Bien que le respect de ces deux critères de brevetabilité est déjà une condition de validité des brevets français après délivrance, leur prise en compte par l’INPI, en changeant la nature de l’examen, peut avoir des répercussions sur les stratégies de dépôt de brevets des entreprises françaises.

Les critères de brevetabilité d’un brevet français

Sans prétendre à l’exhaustivité, une invention pour être brevetable doit satisfaire à deux critères principaux : être nouvelle par rapport à la technique antérieure, c’est-à-dire ne pas se retrouver à l’identique dans un document écrit, une divulgation orale, un usage antérieur d’un produit ou d’un procédé ; et présenter une activité inventive, c’est-à-dire ne pas découler à l’évidence de la technique antérieure.

Une manière d’évaluer ce critère d’activité inventive est de vérifier que l‘invention résout un problème technique par rapport à la technique antérieure la plus proche.

Pour fixer les idées, il convient de démontrer par exemple que l’invention n’est pas la simple juxtaposition ou l’assemblage d’éléments déjà connus, chacun jouant son propre rôle dans l’assemblage (tel l’exemple bien connu d’un crayon-gomme où le crayon et la gomme continuent d’exercer leurs fonctions indépendantes respectives d’écriture et de gommage), mais une combinaison véritable d’éléments résolvant en synergie un problème technique.

Alors que le critère de nouveauté est appréhendable de manière relativement objective, on voit que, par sa définition même, l’analyse du critère d’activité inventive ouvre souvent débat.

Ces critères de nouveauté et d’activité inventive sont partagés selon des notions proches ou identiques avec les autres pays, et notamment l’Office Européen des Brevets.

L’examen conduit par l’INPI en vue de la délivrance d’un brevet français

Jusqu’à présent, l’INPI avait pour mission d’examiner si le critère de nouveauté des demandes de brevet français était bien satisfait : et ne pouvait refuser la délivrance d’un brevet français que si l’invention n’était manifestement pas nouvelle au vu de la technique antérieure.

Cet examen conduit l’INPI à délivrer la quasi-totalité des demandes de brevet français déposées, sous réserve qu’elles soient bien maintenues en vigueur par règlement des annuités.

Bien entendu, en cas de litige devant un Tribunal, la validité d’un tel brevet est examinée par le juge français selon les deux critères : un Titulaire peut ainsi être mal venu d’accepter la délivrance de son brevet français tout en connaissant la fragilité de l’invention sur le plan de l’activité inventive, car ce brevet français peut être annulé ultérieurement par un Tribunal, parfois même sur la base du même état de la technique que celui pris en compte par l’INPI au moment de l’examen et de la délivrance du brevet.

Toutefois, les entreprises françaises disposent d’une autre voie, parallèle, de protection en France : l’obtention d’un brevet européen délivré par l’Office Européen des Brevets (OEB) et validé après délivrance en France, appelé brevet Euro-français.

Ce brevet européen ayant été examiné de manière plus complète, tant sur le plan de la nouveauté que de l’activité inventive, ce titre apparaît ainsi plus robuste en cas de litige.

Les stratégies de dépôt de brevets

Aussi, jusqu’à récemment, les entreprises françaises adoptaient souvent la stratégie suivante : un premier dépôt de demande de brevet français, permettant d’avoir dans un délai de 7 à 9 mois, un rapport de recherche préliminaire citant la technique antérieure pertinente ; et l’obtention d’un brevet français de portée relativement large, l’invention revendiquée ne devant qu’être nouvelle.

En parallèle, pour les inventions sur lesquelles les entreprises souhaitent une protection renforcée (et étendue sur le territoire européen), le dépôt d’une demande de brevet européen permet d’obtenir un brevet Euro-français, parfois plus limité en terme de portée mais plus solide sur le plan de la validité.

Comme déjà rappelé dans cette chronique, ces titre, brevet français et brevet Euro-français coexistent sur le territoire français, avec une prédominance du brevet Euro-français qui, pour faire simple, remplace un brevet français après délivrance lorsque ces deux titres couvrent la même invention.

Mais cette architecture des systèmes de brevet et leur coexistence permettent au Titulaire de gérer efficacement dans le temps ses droits de brevet en France : obtention rapide d’une protection en France, de portée plus large et donc dissuasive via le brevet français, remplacée par ou cumulée avec la protection du brevet Euro-français ultérieurement.

La modification de l’examen des demandes de brevets français par l’INPI risque de mettre à mal cette stratégie de titres cumulés :

• Les critères d’examen étant les mêmes, la conduite d’une même procédure d’examen (argumentations, modifications des revendications) devant l’INPI et l’OEB, pour une protection dans un même état, semble inutilement coûteuse ;
• Bien que l’INPI assure que les délais de délivrance resteront raisonnables, la discussion du critère d’activité inventive prolongera nécessairement la procédure d’examen et pourra retarder la délivrance du brevet français ;
• Il devient en outre plus incertain de pouvoir obtenir des protections différentes et cumulatives en France par le brevet français et le brevet Euro-français.

L’intérêt de cumuler les deux titres se perd ainsi pour les entreprises françaises.

Cette nouvelle mesure de la loi Pacte conduira ainsi à la délivrance de brevets français de validité renforcée, ce qui pourra redonner confiance dans le système des brevets français aux entreprises, notamment aux PME/TPE et ETI, et accroître le nombre de brevets français détenus par les entreprises françaises.

Mais dans un même temps, ces dernières pourraient revoir leur stratégie de dépôts et à ne pas poursuivre la procédure d’examen du brevet français en l’abandonnant dans sa première année de dépôt, après réception de rapport de recherche préliminaire.

Rappelons à cet égard qu’il reste économiquement intéressant (du fait des différences de taxes perçues par l’INPI et l’Office Européen des Brevets) de procéder à un premier dépôt de demande de brevet français avant éventuellement de l’abandonner au profit d’une demande de brevet européen.

Le brevet français perdant de son attractivité en terme de rapidité d’obtention et de portée plus étendue, le maintien du brevet français pourra en effet perdre de son intérêt au profit du brevet européen.

Nous verrons avec le temps si les stratégies de dépôt de brevets des entreprises françaises, notamment dans ces temps incertains économiquement, se trouvent modifiées par l’introduction du critère d’activité inventive dans l’examen conduit par l’INPI, et les répercussions, à la hausse ou à la baisse, sur le nombre de brevets nationaux français détenus par les entreprises françaises.